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旨之有难解者,释以疏义;义理之易了者,略其疏文”。“至于朝廷之禁令、州县之常科,各以类分,悉令编附”。显德五年苍天觉小说5200编成《大周刑统》20卷,另目录卷,史称《显德刑统》。

    “十国”亦编集法令,如南唐(江南)《刑律统类》0卷、《格令条》80卷,《(后)蜀杂制敕》3卷、《(后蜀)令式》等。

    枉法酷刑五代所编集的法律,有些也较为平允,尤其是后唐明宗时所编法律,名义上还为后晋、后汉、后周所沿用,而后周《显德刑统》更是选编审慎,简明易解,但实际上大多并不执行,除后唐明宗时期以外,枉法酷刑,时有所闻。五代时,不仅各道节度使几乎全是武将,各州长官刺史、各县令也多由武官担任,加上实际掌握司法的各州马步院、各镇将,也都是节度使的牙校、亲随担任。草营人命,判处死刑后也不依例申报刑部复勘,后晋天福三年(938)卢灿进策“诸道决狱,若关人命,即刑部不合不知”。因此下诏凡断死罪后,要“具录案款事节”申报刑部,如果“案内情曲不圆”,刑部要进行复勘。

    各地常不依法审判,非法拷掠,打死后以病死申报。后唐长兴二年开始设“病囚院”,待治愈后依法判决。至于拖延判决,更是屡禁不止。自唐大中六年(852)后,剺耳喊冤的一律决杖流配,虽有理也不受理,后晋天福五年改为据所陈诉理由审理,而剺耳之罪则另行处理。

    唐制死刑有绞、斩二等,五代沿袭。后唐天成三年(928),改为“决重杖一顿处死”,以代替绞、斩,后晋又恢复为绞、斩。后晋开运三年(94)时,“外地不守通规,肆率情性,或以长钉贯簪人手足,或以短刀脔割人肌肤,乃至累朝半生半死”2,虽明令禁止,重申只能判处绞、斩,但并无效果。“短刀脔割人肌肤”,实是后晋为后代创设的死刑中的“凌迟”。

    各地节度使、刺史法外行刑,视民命如草芥。后晋时,刘知远任北京(今山西太原西南)留守、河东节度使,命节度判官苏逢吉“静狱以祈福祐”,原意应是及时审理积案,而苏“逢吉尽杀禁囚以报”。后周初,隰州刺史许迁“或钉磔贼人,令部下脔割”。随意杀人以代刑法的事各地多有,首都开封在后汉时,侍卫亲军都指挥使史弘肇“都辖禁军,警卫都邑”,也“不问罪之轻重,理之所在,但云有犯,便处极刑”,“其他断舌、决口、斫筋、孙逢吉《职官分纪》卷43《镇将》。

    2《旧五代史·刑法志》。

    《册府元龟》卷3《刑法部·定律令》五。

    2《五代会要》卷9《定格令》。

    折足者,仅无虚日”,根本无所谓法律。动辄全家乃至全族被杀,亦常见不鲜,如后汉时郓州捕贼使臣张令柔“尽杀平阴县十七村民”3。

    3《旧五代史·刑法志》。

    第二节北宋前期的法律司法机构北宋前期,实行增设新机构以夺旧机构职权,六部寺监职权大多为相应的新机构所夺,但涉及司法的刑部、大理寺,保留较多的职权,这在北宋前期的省、部、寺、监中是少见的。

    刑部作为朝廷司法政务机构,宋初掌管“律令、刑法、案覆、谳禁之制”,“掌覆天下大辟(死刑),举其违失而驳正之”,以及其他司法行政事务。设详覆官六员、法直官一员。淳化二年(99),从“中书五房”的刑房分出职权,设立审刑院,“大理寺、刑部断(案)、(详)覆以闻,乃下审刑院详议”,这是在刑部复核后再复议。淳化四年,改为“大理寺所详决案牍,即以送审刑院,勿复经刑部详覆”,刑部详覆权被夺,详覆官随后也减为三员。

    景德三年(00),刑部“别增(详覆官)一员,专举驳大辟公案”。

    是对“断讫公案”,从银台司降到刑部极刑案库存档前,还要“分与详覆官看详,内有不当,即行封驳”。这是在大理寺依据各地“奏狱”的案件材料进行审断后,直接送审刑院详覆,“勿复经刑部详覆”的规定以后,刑部新增的死刑案最后详覆封驳权。熙宁四年(07),还规定“刑部详覆官如疏驳得诸处断遣不当大辟罪每一人,与减磨勘一年”的奖励;如“失覆”一人,要“展磨勘一年”,累计失覆四人则要被罢官,说明直至元丰改官制前,死刑案件终审、详覆后仍须由刑部作最后详覆。

    咸平三年(000),又“诏州府军监旬奏禁状,自今并送审刑院看详”,审刑院又分得对各州府“旬奏禁状”的详覆权,但主要仍由刑部详覆。大中祥符四年(0)起,“诸州旬申禁勘,设有用条不当,(刑部)自可举驳,不必别录按奏”2,刑部在这方面权力更扩大了,而且司法行政方面的职权也始终由刑部掌管。综上所述,可见北宋前期的刑部仍保留较多的职权。

    大理寺是朝廷司法事务机构,北宋前期并不直接审案,“凡狱讼之事,随官司决劾,本寺不复听计,但掌天下奏狱(也称奏案,指需要上奏朝廷裁决的案狱),送审刑院详(覆)讫,同书以上于朝”,也就是“谳天下奏狱而不治狱”。设详断官六员,后增为十二员,又设检法官、法直官。大理寺只是依据各地上报的“奏狱”案件材料进行审断,然后报刑部,以后改为报审刑院详覆,大理寺的详断官还每日轮差到审刑院商议上奏案件的文字。御史台除监察职能外还负有司法方面的职责,设检法官一员,掌检详法律;设推直官二人,“专治(御史台)狱事”。淳化初,设推勘官二十员分谳天下大狱,咸平初减为十员,后罢。各级地方官府州、府、县、厢、镇长官的主要职责之一即是审理案件,州府长官的司法助理为推官、判官,州府《旧五代史·刑法志》。

    《旧五代史》卷08《苏逢吉传》,卷《许迁传》,卷07《史弘肇传》。2《宋会要辑稿》职官资治通鉴长编》卷32,淳化二年八月丁卯;卷34,淳化四年二月壬子。

    《宋会要辑稿》职官5之2。

    的司法职能部门有司录(录事)参军,审理户婚之讼,主要是民事案件;法曹(司法)参军,主刑法。北宋初,沿五代旧制,州府设马步院,开宝六年(973)改为司寇院设司寇参军,太平兴国三年(978)改为司理院设司理参军,专司审讯狱事;首都陪都则另设左、右军巡院,掌治安及有关案件的审讯,设左、右军巡使及判官。

    为了纠察首都开封各类司法审判机构的所有徒罪以上案件可能出现误判的情况,大中祥符二年(009)设立“纠察在京刑狱司”,所有御史台(天圣八年前)、开封府、三司、殿前司、马军司、步军司等机构,审判的徒罪以上案件,都要供报,如有必要则“追覆其案,详正而驳奏之。凡大辟,皆录问”2,并可直接重新进行审讯,主要是侵夺审刑院的首都地区死刑案的详覆权。

    淳化二年五月“诏(诸路)转运使司,命常参官一人纠察刑狱”,这是设专职路级司法官之始,次年十月罢。景德四年(007)正式设诸路提点刑狱司,曾两度罢设,并其职权于转运司,后成为常设路级监察、司法机构。北宋前期由于实行官职名称与实际职务分离的制度,刑部尚书、侍郎、郎中、员外郎、大理卿、大理少卿、大理丞、大理评事等,北宋建国之初还实任其职,但不久相继都成为寄禄官名,并不任刑部、大理寺的职责,以判刑部事为刑部长官,所属各司设判司事为主管官,设详覆官以代原刑部的刑部司郎中、员外郎之职;以判大理寺事、权大理少卿事等为长官,另设详断官等以代大理正、评事等(初期还兼大理正、评事等官名)职责。

    此外还有临时设置的司法机构,“凡因事置推已事而罢者,诏狱谓之制勘院,非诏狱谓之推勘院”。重大案件则下御史台狱,断案后由开封府、大理寺“究治”2。

    法律、法规的制定北宋建立之初,运用唐代、五代的法律,史称“国初,用唐律、令、格、式外,又有《元和删定格后敕》、《太和新编(格)后敕》、《开成详定(格)》、《(大中)刑法总要格(后)敕》,后唐《同光刑律统类》、《清泰编敕》,(后晋)《天福编敕》,(后)周《广顺续编敕》、《显德刑统》,皆参用焉”3,可说是除了后梁的法律以外,唐代、五代的法律都在使用。北宋朝廷为了巩固政权,开始了统一法律的工作。自唐代《大中刑律统类》,采取“以刑律分类为门,而附以格、敕”,便于运用,后唐、后周相继编撰《刑统》。建隆四年(乾德元年,93)二月,诏以后周《显德刑统》为基础增删改修;七月,修成《重定刑统》(史称《宋刑统》)30卷,也依《唐律疏议》分为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等2篇;篇下设门,共23门,律后附敕刑统》的律文,基本上抄袭唐律,改动不大,以及所编《建隆编敕》,“诏2《宋会要辑稿》职官5之、5之3。

    《宋会要辑稿》职官24之、5之。

    2《宋史》卷3《职官志·刑部》。

    3《文献通考》卷《职官考·转运使、提刑》。

    《文献通考》卷7《刑考》六。

    刊板模印颁天下”2,成为中国历史上最早刻印的法典,后虽有数次小的修改,但大体沿用至宋末。自唐代以来,凡属律所未载者,例以敕判决,敕、律并行,为宋代所沿袭,编敕成集是重要的立法行为,历朝都进行。综合性编敕如太宗朝《太平兴国编敕》、《淳化编敕》,真宗朝《咸平编敕》、《大中祥符编敕》,仁宗朝《天圣编敕》、《嘉祐编敕》、《庆历编敕》等,自咸平元年编《咸平编敕》,依照《宋刊统》分为2门分类汇编。专门的编敕如《农田敕》、《转运司编敕》、《礼部考试进士敕》、《一司一务敕》、《审官院编敕》、《群牧司编敕》,此外还有《铨曹格敕》、《贡举条制》、《嘉祐录令》、《驿令》等等。制定与编集法令,成为北宋朝廷的重要职责。人治、法治并行时期南宋思想家陈亮曾对宋代以前的司法历史作了精辟的论述“汉,任人者也;唐,人、法并行也;本朝,任法者也。”3中国古代的司法由人治为主,经人治、法治并治时期,再到以法治为主,是中国古代司法史发展的必经历程。但是,北宋前期的司法情况,还是人治、法治并行时期,宋神宗以后及南宋才是以法治为主的时期。

    北宋前期的法律形式,也和唐代一样分为律、令、格、式四种,律(《刑统》)是包括刑法、民法、诉讼法的法律条文,是判案定罪的主要依据;“令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也”,主要是有关制度的规定;“格者,百官有司之所常行之事也”,是朝廷机构日常处理事务的规定;“式者,其所常守之法也”,是朝廷的公文程式和行政细则。律为法律,令、格、式则多属法规。另以《编敕》以及一司一路一州一县《敕》等作补充。《编敕》依据《宋刑统》的分门编制,说明《宋刑统》,即律在法律事务中的主导作用。北宋前制定的多种法律、法规,为官员们依法判案提供了依据,而且初任官员都要学习律令。但是,正如文彦博在神宗初年所说“唐末、五代,用重典以救时弊”,“国家承平百年,当用中典,然犹因循”,说明北宋前期的司法情况与唐末、五代相近。至于以不合情理为由,法外量刑,更被认为是理所当然,甚至“往往增饰事状,移情就法”。史称“律令者,有司之所守也。太祖以来,其所自断,则轻重取舍,有法外之意焉。然其末流之弊,专用己私以乱祖宗之成宪者多矣。”2可说是北宋前期“人、法并行”司法情况的概括。

    2《宋会要辑稿》刑法之。

    3《新唐书》卷5《刑法志》。

    《续资治通鉴长编》卷4,乾德元年七月己卯。

    2《陈亮集》卷《人法》,邓广铭编校增订本,中华书局987年版。前此论著虽提及此观点,但没有以之论述宋代法律史。

    第三节宋神宗以后及南宋时期的法律司法机构宋神宗初年,司法机构与北宋前期基本相同。熙宁五年(072),将三司帐案改为提举帐司,元丰五年(082)进行官制改革,将审刑院、纠察在京刑狱司、帐司等归并入刑部,设尚书、侍郎为正副长官,郎中、员外郎为所属四司长官。元祐元年(08),将原纠察在刑狱司职权由刑部划归御史台,将原帐司职权从刑部比部司中划归户部。元祐三年,又将户部仓部司勾覆等案划归刑部比部司;罢大理寺古治狱,而依三司的旧例,另于户部设推勘检法官,“治在京官司应干钱谷公事”。

    大理寺成为最高审判机构,设卿一人、少卿二人为正副长官,以及正、丞、司直、评事等为属官,复设大理寺狱,少卿以下官员职务分左、右,左断刑、右治狱。元祐三年罢右治狱,绍圣二年(095)复设。御史台在元丰改官制后主要作为监察机构,而司法职权减少,废推直官,罢御史台狱;设检法官,检详法律。

    南宋时并省机构,但各司法有关机构仍保留。北宋后期及南宋的各级地方司法机构,大体与北宋前期相同,首都“行在所”临安府司法机构,有左、右司理院及府院。南宋殿前司、马军司、步军司,以及建康、镇江、鄂州等各地御前屯驻大军,都设有“推狱”,称为“后司”。

    制定法律、法规神宗朝制定法令日益完备,除了综合性的《熙宁详定编敕》、《元丰编敕令格式》、《赦书德音》、《申明》外,还有不少专门的法令汇编,如汇集司农寺主管的改革法令《熙宁新编常平敕》、《元丰司农敕令式》,科举、学校方面的《熙宁贡举敕式》、《武举敕式》、《国子监敕令格式》、《武学新修敕令格式》,经济方面的《都提举市易司敕》、《茶法敕式》、《盐法》、《水部条》,保甲、将兵法及军事方面的《熙宁五路义勇保甲敕》、《熙宁开封府保甲敕》、《元丰将官敕》、《熙宁详定军马敕》,法律方面的《熙宁详定尚书刑部敕》、《熙宁法寺断例》,等等。“申明”、“断例”作为法律、法规,首次正式汇编成集。元祐时,废罢“新法”,修订法律、法规成为首要任务。元祐元年,不仅立即编成《元祐详定敕令式》,而且重行改修的元祐编《元丰敕令格式》,以及已经删修的《元丰尚书户部、度支、金部、仓部格式》等一系列新修或删修的法律、法规。哲宗亲政后主要是复行神宗时的法律、法规,而元符二年(099)所修的《元符敕令格式》,则是相对地屏弃新旧党政见,部分地采纳元祐时敕令。好大喜功的宋徽宗时期,更是大举修订法律、法规,包括《两浙、福建路敕令格式》、《大观马递铺敕令格式》、《诸路州县学敕令格式》、《崇宁国子监算学敕令格式》、《崇宁国子监画学敕令格式》等几十部法律、法规,几乎是无所不包。

    北宋末,法律、法规散失殆尽,高宗重建南宋,戎马倥偬,逃亡流离,《新唐书·刑法志》。

    无力修定新法。自北宋末靖康元年(2)后,“法令变更,易于反掌”。到南宋初建炎四年()时,嘉祐法、元丰法、政和法无不使用,而且,“自渡江以来,官司文籍散落,无从稽考,乃有司省已(记)之说,凡所与夺,尽出胥吏,其间未免以私意增损,舞文出入”。为了减少胥吏乘机舞弊作奸,建炎四年,官员们要求将“省、部诸司各令合干人吏,所省已(记)条例攒类成册”。绍兴二年(32)正月,首先颁行南宋第一部法律、法规《绍兴重修敕令格式》;绍兴三年,将“诸司编类到省记条令”,经敕令所审查后颁行2。随后,由原广东转运判官章杰在未受金兵战乱的广南东路各地搜访抄录到北宋各种法律、法规000多卷,加上胥吏省记(包括案例),绍兴年间,重修一系例敕令格式及申明。南宋以后各朝也不断修定法律、法规。修定法律、法规,不论是综合性的还是部门的,北宋前期为“编敕”,自宋神宗时的《元丰编敕令格式》按照宋神宗对敕、令、格、式新的解释分类开始,包括各种部门的法令、法规,也都以敕、令、格、式分类进行编排,这是宋代法书编制的一次改革。但由于数量很大,很不容易找到需要的法令、法规。南宋孝宗时先编有《乾道敕令格式》,后增删成《淳熙敕令格式》。淳熙二年(75),宋孝宗下诏将吏部现行的改官、奏荐、磨勘、差注等条法分门别类,将同类的敕、令、格、式、申明编在一起,编成《吏部(七司)条法总类》,这是首次分类编辑的法令、法规汇编。淳熙六年,宋孝宗认为《淳熙敕令格式》“其书散漫,用法之际,官不暇遍阅,吏因得以容奸”,尚书省也提出“海行新法(《淳熙敕令格式》)凡五千余条,检阅之际难以备见”。孝宗即下诏,将现行敕、令、格、式、申明,仿照《吏部七司条法总类》“随事分门修纂”,淳熙九年编成《淳熙条法事类》,则是法律、法规编纂中的新体例,便于法官的检阅,有利于依法审讯,这是宋代法书编制的重大改革,史称“前此法令之所未有也。”淳熙末,官员们认为“新书尚多遗缺,有司引用,间有便于人情者”,孝宗又命刑部修订。庆元二年(9)颁布的《庆元条法事类》,即是进行修订并加收以后的法律、法规文件分类汇编。传世残刻本存职制、选举、榷禁、财用、赋役、农桑、刑狱等门,及失题半门,门下设目,少则数目,最多达52目,目下依敕、令、格、式、申明排列,所存虽不及全书之半,但仍能看到南宋法律、法规的概貌。

    封建法治时期司法由人治走向法治,是历史的进步,也是历史发展的必然,陈亮所说“汉,任人者也;唐,人法并行者也;本朝,任法者也”,正是对中国古代司法史的概括。而他所说的“神宗皇帝思立法度以宰天下”,说明他认为宋朝成为封建法治社会,主要是从神宗时期开始的,这也是符合历史事实的。神宗时,编制综合性及各种专门法律、法规,“以敕代律”,以及“申明”和“断例”具有法律地位,设新科明法及中举进士考试法律等,都是宋朝“任法”的标志。

    2《宋史·刑法志》三、一、二。

    《宋史》卷3《职官志》三。

    《宋会要辑稿》刑法之33、34。

    宋初制定的《建隆刑统》,到宋神宗初年,历时00多年,北宋前期以律(《刑统》)为主、律敕并行的制度,已不适应日益变化的形势。宋神宗虽然于熙宁四年(07)对《刑统》进行了修订,却采取提高敕的地位,以敕代律。“神宗以律不足以周事情,凡律所不载者一断以敕”,并且改变原先的律、令、格、式为敕、令、格、式,“而律恒存乎敕之外”。熙宁九年决定重修编敕,到元丰二年(079)初步修成进呈时,宋神宗否定了原先以诏令内容轻重来区分为敕、令、格、式的做法,并进一步确定区分敕、令、格、式的新标准“设于此以待彼之至曰格,设于此而使彼效之曰式,禁其未然之谓令,治其已然之谓敕”。并指出“修(法)书者,要当知此”,要求据此修改。元丰七年《元丰编敕令格式》成书时,更具体地规定为“丽刑名轻重者,皆为敕”;“有体制模楷者,皆为式”;“始分敕、令、格、式为四”。实际上是对北宋前期敕、令、格、式进行较为科学的重新分类,因而原载为敕者不少移作令。这不仅是“违敕法重、违令罪轻”,而是因为敕即是法律,而令、格、式属于法规,区分法律、法规的不同性质,对于封建法治是非常重要的。

    次于敕、令、格、式,而具有普遍法律、法规作用的是“申明”,内容比较复杂,既有敕,即杂敕(此处指未收入敕、令、格、式的敕),也有尚书省的札子等,通常即称为“指挥”,即是经过审定,将具有普遍法律、法规性质的杂敕和札子,可以引用作为判案等依据的,称为“申明”,即所谓“以颁降指挥厘为申明”,“凡申明所载者,悉与成法参用”2。未编为“申明”的,则只具有该敕或札子具体的法律、法规作用,而不能运用于其他事件。元丰七年编成《元丰编敕令格式》时,还单独编有《申明》。

    宋代判案时,“凡律、令、敕、式或不尽载,则有司引例以决”,这是补充法律不足的一种手段,但案例所判轻重未必恰当,官吏因而也可上下其手,或加重刑罚,或从轻判处,甚至“用例破(法)条”,编辑“断例”,对已往判决的案例进行选择并编集成册以供引用,成为以法判案的组成部分,《熙宁法寺断例》就是规范引例判案的专书。

    官员熟悉法律、法规及正确判案,是进行“法治”的关键,熙宁四年进行科举改革,“旧明法科,徒诵其文,罕通其义”,也在废罢之列。另设新的明法科,称为新科明法,凡不能考进士科的可考新科明法,考试律令、《刑统》大义、断案。但是,当科举改革后的首届科举考试在熙宁六年举行时,应举新科明法的不多,为了改变“近世士大夫多不习法”的状况,随即诏令从今以后进士、诸科同出身及授官为试监、簿人,都要考试律令大义或断案后才任官职,如累试不中及不能就试的,中举二年后才任官职。七月,又规定除进士及第前三名外,都要考试律令大义、断案后才能任官职。当熙宁九年“三年大比”之年来临之际,熙宁八年七月,练亨甫提出进士高科多担任州、府幕职官,“其于练习法令,岂所宜缓”。而且“前此习刑名者,世皆指以为俗吏”,对应举新科明法者,“推恩虽厚,而应(举)者尚少”,又“独优高科(前三名),不令就试”律令大义及断案,“则人不以试法为荣”。《宋史·刑法志》一;《宋会要辑稿》刑法之52、53。

    2《陈亮集》卷《人法》、卷2《铨选资格》。

    《宋史·刑法志资治通鉴长编》卷8,元丰二年六月辛酉;卷344,元丰七年三月乙巳引《(国史)刑法志》。

    神宗因而“诏进士及第自第一人以下注官,并先试律大义、断案”。从此,新科明法逐渐受到重视,熙宁九年新科明法中举的已有39名,不分等;元丰二年达到4名,分为二等,增加了2.7倍多,当年录取总人数为02人,新科明法占近四分之一。又规定凡考新科明法考试断案时,允许带律(《刑统》)、令、敕应考。新科明法逐渐受应举者的重视,“新科明法成,类其所试”而编成的《元丰广案》200卷,是新科明法的试题(应是断案试题)汇编,是书的编辑刻印成书,正是这一趋势的反映。自“王安石执政以后,士大夫颇垂意律令”2。北宋前期,直至神宗时,“法令一藏于有司,而民未尝知之,及陷于罪,然后从而刑之”,宋神宗时不仅公布法律、法规,而且有些士大夫“聚集生徒,教授辞讼文书”,传授讲习法律、法规,宋代“任法”的封建法治局面终于形成。

    元祐时旧党执政,在废罢一系列改革措施的同时,作为改革措施之一的法制建设也受到打击,元祐元年(08)四月,“立《聚集生徒教授辞讼文书编配法》及《告获赏格》”2,打击传授讲习法律、法规的士大夫。

    自宋神宗建立封建法治以后,直至南宋,虽有反复,但总的趋势,仍是“任法”。正如陈亮所说“人心之多私,而以法为公,此天下之大势所以日趋于法而不可御也”;“天下之大势一趋于法,而欲一切反之于任人,此虽天地鬼神不能易,而人固亦不能易矣”;尽管封建法治存在许多弊端,“法之不足恃也久矣,然上下之间每以法为恃者,乐其有准绳也”3。

    封建法治也促进了法医学的发展,法医学成为司法程序中的重要组成部分,宋慈在淳祐七年(247)所撰的《洗冤集录》,是世界历史上传世最早的经典法医著作,对验尸、自杀伤、他杀伤、毒品鉴别、现场勘察、犯罪侦查等论述详明。

    封建法治也促使法律、法规以及案例、判词的刻印传布,南宋建炎四年(230)官员们提出编辑“《吏部铨法条例》,乞下越州雕印出卖”4,宋高宗即要求各司加快编辑。而南宋后期的《名公书判清明集》,则是佚名私人编集的南宋中后期诉讼判决书及朝廷公文的分类汇编,景定二年(2)曾刻印,是书虽不具有朝廷所编《断例》可引用案例的法律地位,但仍具有“断例”的意义,可为各级地方官判案参考。

    南宋“孝宗究心庶狱,每岁临轩虑囚,率先数日令有司进款案披阅,然后决遣。法司更定法令,必亲为订正之”,强调依法判案,自己带头不“以私废法”,是南宋法治最好的时期。到宋宁宗时,已经是“刑狱滋滥”。理宗虽然关心刑狱,但国事日非,政治腐败,司法的是否公正,主要依官员的品质而定。“监司、郡守擅作威福”,“意所欲杀,则令证其当死之罪”。刑讯迫供,“缠绳于首,加以木楔,名曰‘脑箍’;或反缚跪地,短竖坚木,交辫两股,令狱卒跳跃于上,谓之“超棍’,痛深骨髓,几于殒命”;被刑而死,则以病死报申。《宋史·刑法志》的概括,大体上反映了南宋时司法《宋会要辑稿》刑法之54、55。

    2《宋史》卷20《刑法志》三。

    《续资治通鉴长编》卷243,熙宁六年三月丁卯;卷2,熙宁七年三月庚辰2晁公武《郡斋读书志·后志》卷,刑书类《元丰广案》、《断例》。3黄淮、杨士奇《历代名臣奏议》卷2,彭汝砺《乞悬法示人状》。4《续资治通鉴长编》卷374,元祐元年四月癸巳。

    的真实情况。

    五代、宋的刑制为了镇压起义及维持治安,自仁宗嘉祐时,首先将首都开封府属县列为实行“重法”地区,以加强对盗贼的镇压,以后扩展重法地区,熙宁四年还制定《盗贼重法》,规定了一系列加重惩罚的措施。到元丰时,北方的河北、京东,南方的淮南、福建诸路都属于重法地区。

    五代、宋初刑罚分笞、杖、徒、流、死五刑,笞、杖、徒刑各分五级,流刑分为四级,死刑分绞、斩两级。五代时对家无他丁及乐工、天文职事等人实行以杖刑代役。宋初乾德元年(93),制定折杖法,对笞、杖、徒、流四刑实行减刑,笞、杖刑减数,徒刑改为杖刑免役,流刑改为加杖配役。如笞自五十至一十,改为臀杖十、八、八、七、七;杖刑自一百至六十,改为臂杖二十、十八、十七、十五、十三;徒刑自三年至一年,改为脊杖二十、十八、十七、十五、十三;流刑分为加役流、三千里、二千五百里、二千里,改为脊杖二十配役三年,二十、十八、十七均配役一年。但以后并未认真执行,笞刑、杖刑仍以旧数行刑,而徒刑折杖之数,如徒二年半至一年则为杖九十至为六十。崇宁二年(03)更定笞法,改行小杖,笞刑五等仍自五十至一十,改决小杖二十至五。重和元年(政和八年,8)又颁“递减法”,“徒二年半,杖九十者折十七”;“徒一年,杖六十者(折)十二”。笞刑仍自五十至十,改为笞十至五,但是仍未执行。史称“在徽宗时,刑法已峻,虽尝裁定笞杖之制,而有司犹从重比”。南宋初才开始行用“政和递减法”,还实行“折杖减役”,如笞(民)或小杖(军)二折大杖一,大杖二折脊杖一;“应决(杖)而役者”,每役二十七日当大杖一、七日当笞一,零日数各当一,以减应决杖数;“应役而决(杖者)”2,则每脊杖一当役五十四日,大杖一当役二十七日,笞一当役十四日,以折减应役日数等。到理宗时,州县行刑已无法纪可言。

    五代,行决杖、配、流,刺配则创自后晋,天福三年(938),韩延嗣本判死刑,因“罪有可疑,法当在宥,徒二年半,刺面配华州,发运务收管”,刺面是加刑。五代时刺配加役的流刑,不服杖刑,而役满即放,或遇赦即放,而流刑最远限在三千里。

    宋初沿行五代刑制,但自宋初行折杖法之后,“犯徒者加杖免,犯流者加杖配役,其情罪尤重者更为加杖刺配之法”。而宋代徒刑、流刑都加杖、刺、配,而且没有地里、时间的限制,“今刺配者,先具徒、流、杖(指折杖)之刑而更黥刺,服役终身。其配远恶州、军者,无复地里之限”2。最初,刺配只是很少数罪重者的加刑,但犯刺配的罪名越来越多,真宗《(大中)祥符编敕》中刺配之罪有4条,仁宗初的《天圣编敕》中增为54条,到《庆历编敕》中已增为99条,外加取旨定罪的又有7条,实际共计70条,到了神宗熙宁三年(070)时,已是刺配之法200余条。南宋“淳熙配法”多《陈亮集》卷《人法》、卷2《铨选资格》。

    2《宋会要辑稿》刑法之34。

    《文献通考·刑考》六;《宋史·刑法志》二。

    2《庆元条法事类》卷73《刑狱门》三《折杖减役》。

    达570条,分为永不放还、海外州军、远恶州军、广南、三千里至五百里(六等)、邻州、本州、本城、不刺面。通常判徒刑配五百里以下,判流刑配一千里以上,判徒刑而配五百里以上者常不放还乡。决杖、刺、配成为流刑、徒刑的加刑,适用于犯罪百姓及文武官员。熙宁二年(09),房州知州张仲宣贪赃枉法,应处绞刑而“贷死,杖脊、黥配海岛”,改为“免杖、黥,流贺州”。而《宋史·刑法志》“自是命官无杖、黥”之说则不确,只是此后命官大多能“免真决(杖)、不刺面”,但也有不少命官仍决杖、刺面配流,南宋权发遣横州(今广西横县)皇甫谨,“决脊杖二十、刺面、配梅州”;也有免杖但刺面的,如南宋广东提刑石敦义,“特贷命,为癃老免真决不收叙,刺面配柳州牢城”;还有只决杖而不刺面的3。判刺、配罪人不论原先是不是军人,通常都刺配为各州“牢城”或其他厢军,称为“配军”。“牢城”厢军为各州所必备的厢军,主要是收容“配军”从事州城的各种杂役。而且不少州只管牢城厢军一指挥(人)外,别无其他厢军。也有免去杖刑、刺面而配作其他厢军,如宣节军、运粮军等,则与招募的厢军相同,只刺厢军军号;也有刺配入禁军从事杂役的。“不刺面”的罪犯,通常也配充“牢城”等厢军从事杂役,也称“配军”。编管、羁管是低于配军(刺面、不刺面)的刑罚,通常徒罪为配军,五犯杖罪为“编管”,徒罪减为杖罪的也改为编管,“谓如徒罪配、杖罪编管者,虽减等,徒罪仍配,减至杖者编管之类”4,编管相当于一年期徒刑。此外,重法地区犯劫盗罪者的妻子,连坐的家属,年老及残疾人犯徒罪者,士人犯罪以祖荫听赎罪者等,都在编管之列。

    “羁管”略低于编管,两犯杖罪以上即可能被判羁管;罪人连坐的家属等也可判羁管。犯罪官吏常被判处编管,也有二千里、邻州等之分;更多的是被贬免官的官员被处以编管、羁管。被编管、羁管者不许出城,须每月(北宋时每旬)亲到长吏厅接受查验,自南宋中期起,原是命官者不须亲去受检而由厢官呈报情况。被编管、羁管者遇赦,十年、十二年以上,年老(六七十岁)及笃疾者等可解除编管、羁管。而被判“永不放还”的编管、羁管者,满六年即可在当地落户。低于羁管而也依配法配于他处的,还有犯某事断配为奴、婢的。

    低于编管、羁管的还有“移乡”,也称“迁乡”,主要是犯盗贼罪和其他犯罪轻而不宜住原地者,及刺配犯人遇赦放还、不准回原地者判“移乡”。移乡相当于一年期徒刑,也有五百里、邻州之类。移乡人与刺配、编管、羁管等一样,其家属是否随行听自便,配海岛者不许带家属。而劫盗的知情者、藏匿者拆毁房屋,迁徙家属。移乡人通常不许回家乡,非永不移放者经赦而原犯罪轻者经十年,稍重者十五年,重者二十年,可以自由居住。

    宗室犯罪轻则判“拘管”,年满或遇赦放免;犯死罪免死的,不判刺、配而判“锁闭”。北宋时主要由大宗正司刑案执行,南宋时除由大宗正司执行外,主要由南、西外宗正司(分设于泉州、福州,今皆属福建)执行,拘管近似编管,锁闭则失去行动自由。

    普通人被判编管、羁管,如无“保识人”,也被处“锁闭”,失去行动自由,常致饥饿、疾病而死,南宋孝宗时规定日支钱、米,有病则医治。3《五代会要》卷9《议刑轻重》。

    4《历代名臣奏议》卷2,张方平《请减刺配刑名札子》。

    犯罪最重者判死刑,宋初沿五代旧制分绞、斩两等,后增列凌迟,而绞刑常判决重杖处死,因而死罪等级改为处死、处斩、凌迟三级,此外,亦有被处以不列入等级的腰斩等。

    第四节辽代的法律建国前后的法律契丹建国前,没有文字,“刻木为契,穴地为牢”,因而也就不可能有成文法,有罪则量其轻重,临时决遣。当社会陷入尖锐的矛盾中,斗争日益激化时,有了进行法律约束的必要。遥辇后期,在审理释鲁被杀案时,制定了“没籍之法”2。阿保机为联盟长期间,惩治诸弟叛乱集团时,也曾“权宜立法”,规定亲王犯谋逆罪,不送有司行刑,可使其投崖自杀;淫乱或逆父母者以五车轘杀;谤讪犯上者,以熟铁锥摏(舂)其口杀死;从坐者,量轻重处以杖刑。

    建国后,逐渐制定和完善法律。神册六年(92)“诏定法律,正班爵”

    ,以突吕不“撰决狱法”2;“诏大臣定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令,仍置钟院以达民冤”,这是辽朝制定成文法的开始。太宗时规定,“治渤海人一依汉法”3。从此,辽朝境内各族人犯罪,有了治罪判刑的法律条文。辽朝的法律也体现了“因俗而治”的特点,汉人、渤海人所依的“律令”,即《唐律》、《唐令》,契丹与其他游牧部族则依“治契丹及诸夷之法”,这是契丹社会的习惯法。若汉、渤海、奚、契丹间的纠纷,则以汉法断,即所谓“四姓相犯,皆用汉法”4。

    圣宗时,承天太后“留心听断,尝劝帝宜宽法律”,圣宗本人也锐意求治,“更定法令凡十数事,多合人心,其用刑又能详慎”。圣宗更定法令的主要特点是定罪量刑多从宽简,逐步缩小契丹和汉人量刑上的差别,限制契丹贵族的某些特权,加进汉法中维护封建统治的“十恶八议”等内容。兴宗重熙五年(03)编成《新定条制》,定刑5种,凡54史·刑法志》所载辽朝的刑制当属《新定条制》的内容。道宗咸雍六年(070)至大安三年(087)又多次修订条例,意在使治契丹和汉人的法律合而为一,但契丹、汉人间的文化差异尚存,统一律令的条件尚不成熟,终因“条约既繁,典者不能遍习,愚民莫知所避,犯法者众,吏得因缘为奸”,而于大安五年(089)悉除新法,复用旧制。

    辽代法律在执行中,同罪不同罚的现象比较常见。世宗时,天德等谋反,诛天德,杖萧翰,流刘哥,遣盆都出使辖戛斯,“四人之罪均而刑异”,“辽《宋会要辑稿》刑法之37、3。有人认为只有军人犯罪才称配军,此说不确。2《庆元条法事类》卷75《刑狱门·编配流役》。

    《辽史·太祖纪·赞》。

    2遥辇氏联盟后期,部落贵族争权斗争激化。于越释鲁被蒲古只三族人杀害,耶律阿保机“奉痕德堇可汗命,按于越释鲁遇害事,以其首恶家属没入瓦里”,遂形成“籍没之法”。“瓦里”为管理贵族罪犯的机构。建国后,诸罪犯自斡鲁朵析出为著帐户,“后族、戚、世官犯罪者没入”,“凡承应小底、司藏、鹰坊、汤药、尚饮、盥漱、尚膳、尚衣、裁造等役,及宫中、亲王祗从、伶官之属,皆充之”,由著帐郎君管理;诸部落也有瓦里,管理本部犯罪籍没者。

    3《辽史·太祖纪》。

    4《辽史·突吕不传》。

    《辽史·刑法志》上。

    之世,同罪而异论者盖多”2。穆宗常因细故虐杀侍御、近臣;兴宗时也常因请托减免罪行,有法不依,任情用法的现象颇为普遍。

    圣宗前,“契丹及汉人相殴致死,其法轻重不均”,圣宗更定法令时,虽曾明确规定“一等科之”3,但契丹人侵害汉人正当权益,却往往受到袒护。直到道宗时,这种状况仍无根本改变。苏辙曾一针见血地指出“北朝之政宽契丹、虐燕人,盖已旧矣。然臣等访闻山前诸州祗候公人,止是小民争斗杀伤之狱则有此弊,至于燕人强家富族,似不至如此。”这段议论不但反映了辽朝有法不依,任情用法现象的存在,同时也充分反映了辽朝法律的阶级性实质。

    刑种与刑具辽朝的刑罚有5种死、流、徒、杖、笞。

    死刑有绞、斩、凌迟、轘、枭、支解、腰斩、生瘗、投崖、射鬼箭等。

    有的是继承唐的刑名,有的是中原社会隋朝以前的酷刑或契丹社会固有的刑罚。

    流刑有置于边远部族、投诸境外和令出使绝域三等。

    徒刑有终身、五年、一年半三等。

    杖刑自>

    此外,尚有笞刑、宫刑、黥刑等。辽朝也有连坐、籍没和赎罪法。叛逆之家,兄弟虽不知情,也须连坐;贵族谋反,除首恶处死外,家属没为官奴;品官公事误犯,民年七十以上,十五以下犯罪,可输铜赎罪。

    刑具有沙袋、木剑、大棒、铁骨朵等。拷讯用刑则有粗细杖、鞭、烙法。木剑、沙袋、铁骨朵为契丹特有刑具。木剑,太宗时制。面平背隆,大臣犯重罪,欲宽宥则击以木剑。沙袋,穆宗时制。用熟皮缝合成长六寸、宽二寸的口袋,以沙填充;木柄长一尺许,牛皮缝裹。杖50以上者,以沙袋决罚。铁骨朵用熟铁制成,8片虚合,用柳木作柄,长约3尺,打数或5或7。

    2余靖《武溪集·契丹官仪》。

    3《辽史·刑法志》上。

    第五节西夏的法律建国前后对法律的制定与修改西夏在建国以前,还没有制定成文的法律,党项部族有民间纠纷,则“依本俗法和断”2,本俗法是党项部族内部的习惯法。史书记载“蕃族有和断官,择气直舌辩者为之,以听讼之曲直;杀人者,纳命价百二十千。”3西夏景宗李元昊曾熟读汉文兵书和法律,所以在西夏建国后十分重视本国法律制度的建设。根据考古发现的资料,知道西夏时期曾依据中原皇朝法典制定了多种法典。

    现存的西夏法典,有崇宗贞观时期(0—3)颁行的军事法典《贞观玉镜统》,仁宗天盛时期(4—9)颁行的《天盛改旧新定律令》,神宗遵顼光定五年(25)编纂的《亥年新法》等。西夏时期曾多次制定和修改律令,使法律制度逐步系统和完备起来。

    《天盛改旧新定律令》《天盛改旧新定律令》是现存的一部用西夏文制定颁行的法典,今存原件除部分残缺外基本完好。全部律令共20卷,每卷下分门,共50门,每门下列条文,共43条。条文之下另以款项区分,纲目分明,层次清楚。从内容来看,天盛律令可以说是一部综合性的法典。其中包括了刑法、诉讼法、行政法、民法、经济法、军事法等。法典的基本思想是维护西夏封建统治利益的,因此吸收了现成的唐、宋朝封建法制的精髓,如维护封建专制统治的“十恶”、“八议”、“五刑”等基本内容。但在法典的结构形式上则与唐、宋律令有所区别,如中原法律中的注疏、律、令、格、式,在天盛律令中统归入律令条文中,避免了律外生律的现象,使之成为一部更为系统、集中和比较完备的法典,在同时代的法典中是比较具有独创性的。天盛律令规定的条文内容都十分具体细致,似乎超越了法律条文而成为具体部门的管理法规。如第十卷的各门条文,大量篇幅是对官员任职、续、转、赏的规定;对承袭官员、军职的资格方法、程序;不同级别的司印、用印制度;各司职局的等级与派遣方法等。又如天盛律令第十七卷各门条文,分别规定了仓库管理的人员数,职员名称;库藏物品种类、名称、耗损规定;仓库管理、采买、供给等。

    法制机构与诉讼程序西夏法律制度的实施运行也是比较完备的,在国家机构中设立陈告司、审刑司、用刑务等。西夏人骨勒茂才在《蕃汉合时掌中珠》一书中,描述西夏对刑事犯罪诉讼程序官府在接到诉状后,把犯人枷在狱里追查证据,对2《辽史·刑法志》上。

    3《栾城集》卷4《北使还论北边事札子五道》。

    《宋史》卷49《党项传》。

    抗拒不招供者,使用严刑拷打,逼其“伏罪入状”。对西夏执法者则要求,“休做人情,莫违法条,案检判凭,依法行遣”2。在黑水城出土的西夏遗书中,发现有用西夏文书写的《狱典》残篇,其中记道“无论何人昔日作恶多端,入狱需教以正道,使其明了罪恶性质及大小程度”。在西夏文书中有一份名为《瓜州审案记录》的文书残卷,是夏惠宗天赐礼盛国庆二年(070)瓜州地区有关民间牲畜、钱财纠纷的审案记录文书。

    2曾巩《隆平集》卷20。

    史金波、聂鸿音、白滨《西夏天盛律令译注》,科学出版社993年版。第六节金代的法律法律的制定金初推行女真本族的法,后来占有辽及北宋地区后又兼用辽法和宋法。

    到金熙宗时,“以本朝旧制,兼采隋、唐之制,参辽、宋之法”2,制定金朝第一部成文法典《皇统制》,这是金朝立法之始。后海陵“又多变旧制”,制定《续降制书》与《皇统制》并行。金世宗即位后曾颁行《军前权宜条》,大定五年(5)命有司复加删定,与前《制书》兼行。大定十九年乃制定《大定重修条制》颁行,《大定重修条制》是对熙宗、海陵以及世宗初年所定法典的综合整理而成,对统一法制起重要作用。到金章宗所完成的《泰和律》,标志着金朝立法的完备。

    金朝的法律是以中原法律为骨干建立起来的,具有自己特点和体系的法律,它的来源包括女真法、唐法、辽法和宋法四个方面。

    女真法与金朝法律的关系金朝在立法中把女真法吸收到法典之中,有的条文明显的是根据女真法制定的。女真法被纳入法典中,其内容也因女真社会变化而不同。《皇统制》“殴妻至死,非用器刃者,不加刑”,表现了浓厚的父家长制男子的特权;“僧尼犯奸及强盗,不论得财不得财,并处死”3等规定,并与女真法的精神相符合。到《泰和律》对强盗规定一贯徒二年,三贯徒四年,十贯及伤人者绞,而杀人者斩。如婚姻关系,女真有接续婚,而且“制汉人、渤海兄弟之妻,服阕归宗,以礼续婚者,听”。到《泰和律》则纠正为“汉儿、渤海不在接续有服兄弟之限”2,而在女真人接续婚仍继续生效。金代以杖折徒、廷杖以及赎刑,皆保有女真法的原有特点,体现了金初女真法制刑赎并行,尤重于赎的精神。

    唐律对金朝法律的影响金朝的法律,上承唐律,下仿辽和北宋,唐律对金代法制的形成发生了重要影响。金熙宗习中原汉文化,他曾研读过唐律。天眷三年(40)重新收回河南地,“乃诏其民,约所用刑法,皆从律文”。这不仅是对过去借辽、宋法的改变,而且是确定了律在法律中的地位。金世宗曾多次强调断狱“以律文为准,以情求之”3。

    金章宗时的《泰和律》,主要是接受唐律令的影响而纂成的,以律令格式为体系的一部法典。《泰和律》的篇名与唐律全同,其律条共55条,其2骨勒茂才《蕃汉合时掌中珠》,宁夏人民出版社989年版。

    3

    戈尔芭切娃、克恰诺夫《西夏文写本和刊本》,莫斯科东方文献出版社93年版。《金史》卷45《刑志》。

    2《大金国志》卷2《熙宗帝纪》。

    3《金史》卷《世宗纪》。

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