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了重大作用。

    东汉初,“边陲萧条,靡有孑遗。障塞破坏,亭队(隧)绝灭”3。至建武二十一年(公元45年),东汉发民于边地分筑烽候堡垒,将废置的边防设施又部分地陆续修复起来。

    秦制,边地城邑有警,无论男女老幼都要守城,“壮男为一军,壮女为5秦简《传食律》、《金布律》及四号墓木牍。

    《史记·主父偃传》。

    2《汉书·食货志》。

    3《淮南子·人间训》。

    详见陈梦家《汉简缀述·汉武边塞考略》。

    2《汉书·匈奴传》。

    3《后汉书·郡国志》刘劭补注引应劭《汉官》。

    一军,男女之老弱者为一军”,称为“三军”。守城的方法,在城上“五十步,丈夫十人,丁女二十人,老小十人”,五十步共四十人4。所持兵器,十人之中六弩、四兵,其中丁女、老、小每人一矛,使用弩的主要是丁男5。汉代逐渐完善了边防设施,整个北部边境有一套完整严密的烽燧守卫制度。沿边亭燧发现敌情,白天举烽烟或布表,夜间则举火报警。烽燧之间大约相距三五里至十里,烽烽相望,以伺察敌情,一旦有警,消息很快就传至郡治和朝廷,以便迅速发兵出击。

    行军与屯驻秦汉军队有专用的军事地图,每次出兵将军按地图行军布阵。大军之前派出前哨或探马,称为“斥候”,或派出侦探敌军行动的间谍,称为“伏听”,以便随时掌握敌人的情况。每至生疏之地,即绘制地图送往京师。夜间宿营,派士兵击“刁斗”巡逻。辎重前进,铺路架桥,行军速度每日五十里;负重行军仅三十里;急行军或轻骑兼程则快得多了2。

    军队至前线屯驻,或为“营”,或为“壁”。所谓“营”,即以兵车尾向外围成圆形,出口处车辕相对称为“辕门”,军队的帐幕在其中;所谓“壁”,也称“垒”,以土木石修筑,四周掘壕,称“堑”。每营或垒屯军一“校”,约千人。军粮储存的地点一般在战场附近,派军守卫,并筑“甬道”与壁连通3。

    军纪军法军法称“该”,“该,军中约也”4。秦军法很严,有各种规定,如隐瞒户口、谎报年龄、身材以逃避兵役或延误服役期限,“从戍不以律”,不及时赶到战场,不值勤或擅离职守,不服从军令,打架斗殴,修工事不合格,损坏或不按时交还武器,损坏官物或损伤战马,不能完成训练、作战任务等等,都要受到严厉处罚;又如逾制役使士兵,冒领或私卖军粮,从事商业贸易以谋取私利,保管发放武器质量低劣,管理军马不善,军马不堪驾驭,训练不得力,作战无功等,负责官吏都要受到严厉处罚。地方官对有功者赐爵不及时也要受处罚。处罚的方式,根据过失者的地位身份及过失轻重程度,轻则为“谇”,即斥责,或罚以数量不等的资、甲、盾等,重则免去其爵秩,罚以劳役,降为隶臣,处以肉刑乃至斩首不等。

    西汉初,韩信申军法,以秦制为依据,杂以古代兵家成约,加以整齐、订补以成汉军法,其内容今已不可详考。目前可见之汉军法,除了因循秦制以外,确有损益。例如民家有丧事则缓其兵役,士卒给假治丧。取民家物,4详见《墨子·备城门》、《号令》。

    5《尉缭子·守权》。

    详见陈梦家《汉简缀述·汉代烽燧制度》。

    2孙毓棠《西汉的兵制》。

    3孙毓棠《西汉的兵制》。

    4《说文》。

    详见秦律有关条目。

    行军喧哗,士卒逃亡,临战畏懦,从军失期,上功而首虏不足或增首不实,盗虏获或夺人虏获,以降者为虏,掘死人为获,匿亡虏,争功斗殴,冒功领赏,盗穷武库兵器等等,都要严厉处罚乃至斩首、弃市等。将吏作战,因士卒、军资亡失过多,擅自发兵等,都要治罪乃至斩首。战时将军有临时处置权,任何人无将军命令不得擅入军营。二千石以下违军令,将军可立诛于外。穿军垣、求贾利、私买卖与士卒者斩。将吏擅斥除士卒,军队不诣屯所,乱屯兵,出军无期、行军失道、临敌逗留、诅败、争功、擅出界、擅用军资、擅益幕府校尉、擅离部曲等等,将吏治罪2。

    2《西汉会要·兵》三《军法》。

    第十五章刑法秦汉皇朝处于我国封建专制国家的早期历史阶段,不可避免地带有这一历史阶段的一系列特点。从社会经济关系、政治体制到意识形态,都处于不断地变化之中。作为集中反映统治阶级意志的法律,也在随着阶级斗争形势的起落、统治阶级政治思想的转移,以及司法实践的发展,不断地丰富、改善其内容和形式,并在这个过程中,逐渐形成了中国封建法律的基本形式,对后世产生了深远的影响。

    第一节秦汉时期的立法活动和法律形式秦代的立法活动秦汉两代的封建统治阶级,为了巩固刚刚形成的专制主义国家的政治制度和经济制度,都进行了频繁的立法活动。从历史渊源上讲,这个时期的刑罚体系,特别是汉文帝以前的墨、劓、剕(膑)、宫、大辟五刑之设,可以一直上溯到更古老的时代,而法典编纂的内容与形式,当是直接继承战国时期李悝的《法经》。由于《秦律》、《汉律》久已亡佚,对秦汉法律的全貌,我们是无从看到了,只能从现存的历史文献和地下出土的秦简、汉简等文物资料中,略窥这个时期立法活动的概况。

    秦朝的法律,是战国以来秦国封建法律的继承和发展。秦国封建法律的奠基人是商鞅。秦孝公元年(公元前3年),商鞅携带李悝《法经》入秦,于孝公三年(公元前359年)主持变法。在变法过程中,商鞅将李悝《法经》六篇改为六律,即《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》2,从而奠定了秦律的基础。

    但仅仅六律,是不能完全适应封建国家需要的。商鞅本人,就没有受六律的限制。除了六律以外,据《史记·商君列传》记载,他还制定了军功爵制、什伍连坐法,以及鼓励分居、重本抑末等法令。商鞅制定的秦律,比起《法经》来,更集中地体现了法家的耕战思想,为秦统一战争的胜利提供了法律保证。

    商鞅死后,秦律仍然在不断地修改、补充。975年在湖北云梦睡虎地秦墓出土的大批竹简,向我们提供了从商鞅变法到秦始皇时期立法的概况。《睡虎地秦墓竹简》,除《编年记》和《语书》外,《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》都是墓主人摘录的秦的法律条文。这些条文,是秦国在国内外进行各种政治实践中逐步形成的,并且在秦统一全国后,仍然通行。根据这些条文,可以看到商鞅变法以后秦立法活动的两个特点。第一是封建国家对社会经济活动的法律干预加强了。这些条文包括了大量的经济法规。如关于农业管理方面的法规,有《田律》、《仓律》等;关于官营手工业管理方面的法规,有《工律》、《工人程》等;关于市场贸易管理方面的法规,有《金布律》、《效律》等;关于畜牧业管理方面的法规,有《牛羊课》等。第二是行政立法开始形成。中国在世卿世禄制的贵族政治瓦解以后,以皇权为核心的专制主义的官吏政治是唯一的形式。因此所谓行政立法,主要是官吏法。首先确定的是君臣关系。“为人君则鬼(读为怀),为人臣则忠”。在此后两千多年的历史中,这一直是皇帝和百官互相要求、自我标榜的准则。其次,由于官职不能世袭,随时可以罢免,需要有一个标准用以区别“良吏”和“恶吏”“良吏明法律令,有公心”;“恶吏不明法律令,不廉洁”2。这个标准,反映了法家关于官吏规范的指导思想。另外在《置吏律》、《内史杂》、《尉杂》、桓谭《新论》。

    2见《唐律疏议·名例注》。

    《为吏之道》。

    2《语书》。

    《为吏之道》等众多条文中,还包括了大量的对官吏进行任免、考核、奖惩的规定。这些规定,对组织国家政治生活有十分重要的意义。如《置吏律》规定“啬夫之送见它官者,不得除其故官佐、吏以之新官。”这是防止官吏结党营私。又如《效律》规定“尉计及尉官吏即有劾,其令丞坐之,如它官然。”这是强调长官的法律责任。显然,这些法律规定,是通过若干次政治实践才上升为法律规范的,是符合专制主义的政治要求的。

    秦统一以后,据《史记·秦始皇本纪》记载,有两次重大的立法活动。

    第一次是在秦始皇时期,为了改变由于诸侯割据造成的“律令异法”的局面,秦始皇在秦律的基础上“一法律”、“定刑名”,在政治统一的同时实现了全国法律的统一。为了在思想文化上进行控制,秦始皇接受了李斯的建议,发布了“焚书令”,禁止儒学和法家以外各学派的发展,“有敢偶语《诗》、《书》者弃市,以古非今者族”,“若欲有学法令,以吏为师”。为了提高皇权,在法律形式上规定命为“制”、令为“诏”。

    秦朝第二次较大的立法活动是在二世胡亥统治时期。这次立法带有明显的政治斗争色彩。“严法而刻刑,令有罪者相坐诛,至收族。灭大臣而远骨肉,贫者富之,贱者贵之。”经这次立法以后,秦律更为残暴了。“法令诛罚日益刻深,群臣人人自危,欲畔者众”2,终于导致整个社会矛盾的激化。法律的残酷,成为秦皇朝灭亡的一个重要原因。

    汉代的立法活动西汉皇朝建立初期,接受了秦亡的教训,在法律上“改秦之敝”,“蠲削烦苛”。高祖元年(公元前20年),刘邦初入咸阳,约法三章“杀人者死,伤人及盗抵罪。”是后由于“四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸”,于是命萧何“攈摭秦法,取其宜于时者,作律九章”3。《九章律》即在秦的盗、贼、囚、捕、杂、具六律之外,增加了户、兴、厩三章。正如秦律在六律之外还包括了《田律》、《仓律》、《效律》、《置吏律》等众多的篇章一样,萧何制定的《九章律》,也仅仅是汉律的主体,而不是全部。孝惠、高后、文、景四代,黄老无为思想在政治上占统治地位,“刑罚用稀”4,在法律领域,继续清除秦律中不合时宜的内容。

    惠帝元年(公元前94年)颁布了赎刑令,民得买爵三十级以免死刑;又废除了挟书令。惠帝时期,叔孙通为奉常,以礼入法,增加了《谤章》十八篇。

    高后时除三族罪、妖言令2,“复弛商贾之律”3。

    文帝即位后,在“绝秦之迹,除其乱法”的思想指导下,进行了一系列的司法改革。这些改革包括第一,废除连坐收孥法,“除收孥诸相坐律令”《史记·李斯列传》。

    2《史记·李斯列传》。

    3见《汉书·刑法志》。

    4见《汉书·刑法志》。

    见《汉书·惠帝纪》、《汉书·叔孙通传》。

    2《汉书·高后纪》。

    3《史纪·平准书》。

    4;第二,废除诽谤妖言罪。文帝以前汉律规定“怨望诽谤”者要处以斩刑,文帝宣布“自今以来,有犯此者勿治。”5第三,废除肉刑。齐太仓令淳于意有罪当刑,其少女缇萦上书愿没入为官奴婢,“以赎父刑罪”。文帝有感于此,下令废除了肉刑,其事在文帝十三年(公元前7年)。这在秦汉立法活动中,是最有意义的一件事。文帝以后,虽然肉刑时有发生,但我们从许多请复肉刑的议论中,知道肉刑已不是法定的常刑。

    武帝时期,随着统治阶级由“无为”向“有为”的转化,法网渐趋繁密。“始进张汤、赵禹之属,条定法令,作见知故纵、监临部主之法,缓深故之罪,急纵出之诛。”7张汤制定了有关宫廷警卫的法律《越宫律》二十七篇,赵禹制定了《朝律》六篇,连同《九章律》和《谤章》,合计六十篇,大体完成了汉律的规模。在武帝时期,随着儒术独尊地位的确立,也就逐渐形成了以儒学为主导的封建正统法律思想,并对立法和司法活动起着支配的作用。其主要表现,是以大儒董仲舒倡导的“引经决狱”之风的兴起。在立法方面,董仲舒强调以经书为根据(主要是《春秋》),提出了“君亲无将,将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“原心定罪”等原则,这些原则,当时并没有形成系统的法典,但对以后的封建法制的发展,却产生了深远的影响。武帝时期立法活动的一个重要特点是法律条文的迅速增加。“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于典阁,典者不能遍睹。”这样众多的条文,必然有前后不一致的地方,“罪同而论异。奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则予死比。”2宣帝以后,至西汉末年,统治阶级立法的主要精神为纠正武帝的偏颇,以缓和阶级矛盾。宣帝本始四年(公元前70年)诏“律令有蠲除以安百姓,条奏。”3地节四年(公元前年)诏“自今子首匿父母,妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上廷尉以闻。”4元康四年(公元前2年)复诏“诸年八十以上,非诬告杀伤人,它皆勿坐。”5并且设置廷平以平定刑狱。

    元帝初立,下诏“律令可蠲除轻减者,条奏,唯在便安万姓而已。”7成帝河平中,复下诏“其与中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者,令较然易知。”然而终汉之世,都未能解决律令繁多的问题。

    4《史记·考文本纪》。

    5《汉书·文帝纪》。

    《汉书·刑法志》。

    7《汉书·刑法志》。

    《汉书·刑法志》。

    2《汉书·刑法志》。

    3见《汉书·宣帝纪》。

    4见《汉书·宣帝纪》。

    5见《汉书·宣帝纪》。

    见《汉书·刑法志》。

    7见《汉书·刑法志》。

    见《汉书·刑法志》。

    东汉初期统治阶级的立法指导思想是“解王莽之繁密,还汉室之轻法”2。光武帝建武三年(公元27年)以“顷狱多冤狱,用刑深刻”,诏“与中二千石、诸大夫、博士、议郎议省刑罚”3。从此在具体立法方面屡诏减省,例如“民有嫁妻卖子欲归父母者,恣听之”、“杀奴婢不得减罪”、“除奴婢射伤人弃市律”等等4。建武十三年(公元37年)梁统以法网弛纵、人轻犯法、吏易杀人,使“吏民俱失”,上书请恢复严刑,未获许可5。

    章帝时,司徒鲍昱奏定《辞讼比》七卷,《决事都目》八卷,以期“齐同法令,息遏人讼”。

    和帝时,廷尉陈忠“奏上二十三条,为《决事比》,以省请谳之敝。又上除蚕室刑,解赃吏三世禁锢;狂易杀人,得减重论;母子兄弟相代死,听,赦所代者。事皆施行。”7东汉后期,豪强权势日盛,法网驰纵。为整顿法纪,崔实、荀悦、仲长统等人都提出过恢复肉刑的主张,但均未被采纳。纵观东汉一百七十多年,立法精神总的方面是趋于宽缓。

    根据上述史实,我们可以看到秦汉时期立法活动的主要成就,有第一,实现了国家法律的统一。第二,由于肉刑的废除,在刑罚体系中逐步减轻了奴隶制法律的原始性和残酷性。第三,由于以礼入法,儒家学说和法律条文相结合,扩大了法律调整的范围。在依靠刑罚的强制力量的同时,重视德化的作用,成为中国封建法律的主要特点。在这三点以外,秦汉时期制订了中国封建法律的基本形式。

    秦汉的法律形式秦朝的法律形式,主要有律、令、制、诏、课、程、式等。见于秦简的,有律,如《田律》、《徭律》、《军爵律》、《置吏律》等;有程,如《工人程》;有式,如《封诊式》。制和诏,是秦代独创的法律形式。秦始皇规定,皇帝的命为“制”、令为“诏”。在先秦,国君的命与令,从来就有很高的权威,都有法律的效力。不过,命与令不仅国君可以发布,公侯大臣和各级官吏都可以发布。至于发布制、诏,则是秦王政称帝以后,皇帝专有的特权。

    两汉的法律,在秦的基础上,发展为律、令、科、比四种比较固定的形式。

    律,是法律的基本形式,有很强的历史继承性,是中国法律的主体。见于史书的汉律篇目,除《九章律》外,尚有《田租税律》、《钱律》、《尉律》、《左官律》、《酎金律》、《大乐律》、《尚方律》、等等。

    令,也称诏或诏令,即皇帝的命令(在秦代称制和诏)。由于皇帝拥有至高无上的权力,他的命令也有至高无上的权威。其法律效力之大,可以改2《后汉书·循吏传》。

    3《后汉书·光武帝纪》。

    4《后汉书·光武帝纪》。

    5见《后汉书·梁统传》。

    《后汉书·鲍昱传》。

    7《后汉书·陈忠传》。

    变律的规定,即杜周所说“前主所是著为律,后主所是疏为令;当时为是,何古之法乎?”比起律来,令有很强的现实性,往往是根据当时的形势和需要发布的。见于史书的汉令有《功令》、《金布令》、《宫卫令》、《秩禄令》、《品令》、《祠令》、《祀令》、《斋令》、《狱令》、《箠令》、《马复令》、《胎养令》、《养老令》、《任子令》、《缗钱令》等。由于令的数量太多,宣帝时将令编为《令甲》、《令乙》、《令丙》,以便查阅和应用。

    科,就是科条或事条,亦即法令条文,包含“课其不如法者罪责之”的意思。汉科数量也很繁多。《后汉书·陈宠传》“汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限。”这些科条大抵都是就某些事类作出的弥补律,令之不足的专门规定。如《晋书·刑法志》中所举属于告劾方面的《登闻道辞》、属于断狱方面的《考事报谳》、属于擅兴方面的《擅作修舍》等即是。

    比,凡律无正条者,比附以为罪。《汉书·刑法志》载高祖七年(公元前200年)诏“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻。”说明在西汉前期,比附的依据为律令。武帝以后,比附的依据还包括儒家的经典。从法学的角度看,是有弊病的。因为以儒家经典比附为罪,可以置法律规定于不顾,任意按统治者的意志“论心定罪”,即所谓“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”。比的应用范围十分广泛,以至于“奸猾巧法,转相比况”,汉代的比有《决事比》、《死罪决事比》、《辞讼比》等。董仲舒曾作《春秋决事比》,收集《春秋》经义断狱的案例二百三十二本2。

    《汉书·杜周传》。

    《汉书·刑法志》。

    2《后汉书·应劭传》。

    第二节秦汉法律的立法精神和阶级本质秦汉法律,作为封建国家上层建筑的重要组成部分,是反映地主阶级的意志,特别是集中地反映皇帝,有时还有皇帝的家族的意志。秦汉法律的立法精神,主要是维护皇帝至高无上的权威,维护封建等级的统治秩序,维护小农和家庭手工业相结合的父家长制。秦汉法律都是从如何对封建统治有利进行考虑的。也有少数条款在一定程度上符合劳动者的要求,那是封建国家为了保证粮源、兵源,为了稳定社会秩序、缓和阶级矛盾而制定的。旧的法学分类,曾有公法和私法的区别。秦汉法律,可以说是属于公法范围的,或基本上是属于公法范围的。如说秦汉时期缺乏私法的制定,可以说是符合历史情况的。

    维护皇帝至高无上的权威维护皇帝至高无上的权威,在秦汉法律中居于核心地位,这正是封建专制主义最集中的体现。

    秦始皇统一全国后,废分封,行郡县,称皇帝,规定避讳制度和废谥法,规定“命为‘制’、令为‘诏’”等等,无一不是为了维护和提高皇帝的权威。秦始皇还制定一些恐怖性的法令,如“行所车,有言其处者,罪死”,“偶语《诗》、《书》弃市,”等等。为了有效地控制人民和封建国家机器,秦始皇还亲自过问司法,“昼断狱,夜理书,自程决事,日具石之一”。汉朝统治者为了提高皇权,制定了更多的律令。汉律规定,臣下如有侵夺皇帝权限者处死刑。例如矫诏者腰斩;擅发兵者斩;擅兴徭役赋税者降官贬爵;违反诏令者,弃市。景帝伐吴王濞时,诏“敢有议诏及不如诏者,皆要斩。”2居延汉简中有“不奉诏当以不敬论”的记载。在汉律中“不敬”、“大不敬”罪,涉及的方面非常广泛,如阑入宫门、殿门、皇帝园圃,醉歌于宗庙堂下,犯跸,触讳,侵犯皇帝的人身等等。

    为了维护皇帝至高无上的权威,使臣民无条件地效忠尽职,汉律严惩对皇帝诽谤、诬罔、诋毁等言行。汉律有“非所宜言”罪,以广泛钳制臣下的言论。更荒唐的有“腹非罪”,即“见令不便,不入言而腹非”,不说什么,也要被处以死刑3。

    “七国之乱”发生后,汉朝统治者吸取了教训,从加强皇帝专制统治的立场出发,严禁臣下“阿党”、“附益”,内外交结。“诸侯有罪,傅相不举奏,为阿党”,“封诸侯过限为附益”4。凡触犯阿党、附益之法、坐与诸侯王交通者,都要处以重刑。又制定了《左官律》,即凡在诸侯王国任官者,地位低于朝廷任命的官吏,称“左官”,不得在朝为官。这显然是防止诸侯王延揽人才以对抗朝廷。汉代抑制诸侯王势力的法律还有《酎金律》、《尚方律》、《推恩令》等。

    《史记·秦始皇本纪》。

    《汉书·刑法志》。

    2《汉书·荆、燕、吴王传》。

    3见《汉书·食货志》。

    4《汉书·诸侯王表》。

    秦汉法律及户籍、赋税、徭役、上计等各种制度和各级官吏的任命,也都无一不同维护皇权的最高权威相密切联系的。

    维护皇帝至高无上的权威,意味着对人民的剥削压迫的极大的随意性。

    但在当时的历史条件下,也有其积极的一面。因为皇帝是国家统一的象征,维护皇权就是维护国家的统一。这对于发挥封建国家机器的正常效能、稳定社会秩序,有时甚至对于发展生产,都是有利的。但皇帝的权力既如此之大,皇帝个人的作用就极为突出,因为法律的实践如何,就要看皇帝的态度如何,而法律的规定往往是不一定能发挥应有的效力的。

    维护封建等级的统治秩序封建制度本身就是一种等级制度。商鞅变法,废除了奴隶制时代的世卿世禄制度,而代之以军功为条件,以田宅、臣妾为物质基础的二十等爵制。“商君为秦制爵二十等,以赏功劳。”它规定“有军功者各以率受上爵”,“明尊卑爵秩等级,各以差次。名田宅、臣妾、衣服以家次”。这是有秦一代建立和维护封建等级体系及其特权的最初立法。

    随着封建等级制度的建立,各个等级之间,特权阶层和普通人民之间的不平等的法律地位也确定下来。秦律规定“男子赐爵一级以上,有罪以减”,而庶民则“有罪各尽其刑”。官吏和有“大夫”爵位的人,还可以不编为“伍人”,或编为“伍人”不因四邻犯罪而负连坐之责。秦律还有保护公族特权的规定“内公孙无爵者当赎刑,得比公士赎耐不得?得比焉。”2秦简《司空律》规定,凡服劳役刑者根据不同身份,在管理上也有所不同。公士以下无爵庶人服城旦舂刑,不穿囚衣,不戴刑具。鬼薪、白粲、不加耐刑的下吏和私家奴婢被主人用以抵偿赀赎债务而服城旦劳役,要穿红色囚衣、带刑具,并监督劳动。葆子,即高级官吏的子弟如用劳役抵偿赎刑以上到赎死的罪时,只需在官府劳作,官府不能不讯问而长期监禁,同时允许在“耆弱相当”的条件下由别人代替服役。

    秦律中还广泛使用“赀甲”、“赀盾”作为一般刑事犯罪和职务犯罪的刑罚。此外,还有“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”、“赎死”等赎刑。赀刑和赎刑的存在使官吏、贵族、地主和富人,纵使有罪,也可以逍遥法外。两汉时代,在等级制的支配下,官吏、贵族有更大的特权。汉律规定贵族官吏犯罪,其俸禄比六百石以上者,有罪先“请”。所谓“请”,就是司法官吏无权决断,只能依据法律,提出审判意见,上请皇帝裁夺。皇帝有权抛开法律,依据犯法者与皇帝关系的亲疏、功劳大小,甚至个人爱憎,决定量刑的轻重。

    汉律和秦律一样,爵位可以用来抵罪。如“上造以上”及内外公孙、耳孙有罪当刑,及当为城旦舂者,皆耐为鬼薪白粲。”2这种减刑的特权,甚至延及于贵族官吏的子孙。

    文帝时,贾谊曾就周勃狱上疏“已在贵宠之位,今而有过,帝令废之可也,退之可也,赐之死可也,灭之可也;若夫束缚之,系緤之,输之《史记·商君列传》。

    见《汉书·宣帝纪》。

    2《汉书·惠帝纪》。

    司寇,编之徒官,非尊尊贵贵之化也。”文帝采纳了这些意见,所以,“是后大臣有罪,皆自杀,不受刑”。

    维护封建的父家长制在秦汉时期,小农和家庭手工业相结合的生产结构,是社会生产活动和承担国家赋税徭役的基本单位。因此,维护这样的小农家庭结构的稳定,对封建国家有特别重要的意义。由于生产技术传习等的需要以及长期历史的形成,作为家长的父亲在家庭中享有至高的地位。因此,维护父家长制也就成为维护小农家庭结构的必然结论。这种生产者家庭的基本形式,也同样在地主阶级中得到实践。他们也实行父家长制,不过他们不是由于生产上的需要,而是由于财产管理和财产继承的需要。秦律规定“主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓‘非公室告’,勿听。而行告,告者罪。”2这就说明了秦朝法律确认了父亲对子女、家长对奴隶的生杀予夺大权。秦以后,随着专制制度的发展,生杀之权集中于国,集中于君,父亲对子女仅可扑责,不能随意杀害。《白虎通德论》“天地之性,人为贵。人皆天地所生也,托父母气血而生耳。王者以养,长而教之,故父不得专也。”正由于对子女的生杀大权收归国有,封建法律就更加重视对父权的保护。汉律规定殴父母及不孝顺父母者,死刑;如杀父母则以大逆论,本人腰斩,妻子弃市。维护夫妻关系的稳定性及男尊女卑的法律地位,是秦汉法律保护封建家庭关系的另一个重要方面。秦律规定,离婚要得到官府的许可,并且要进行登记。“‘弃妻不书,赀二甲。’其弃妻亦当论不当,赀二甲。”汉代对离婚有“七去三不去”的规定。七去是“不顺父母,去;无子,去;淫,去;妒,去;有恶疾,去;多言,去;窃盗,去”。三不去是“有所取,无所归,不去;与更三年丧,不去;前贫贱,后富贵,不去”。2“七去三不去”实际上是以丈夫的意旨为依归的,男女法律地位的不平等是很明显的。

    自董仲舒提出“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”并把它神化,认为“王道之三纲,可求之于天”,君臣关系和父子、夫妇关系并列,家庭关系被看成是国家政治关系的缩影,封建的道德规范和政治的强制作用紧密地结合在一起,又披上了一件神权外衣,于是父权、夫权就更强化了。

    《汉书·贾谊传》。

    2《法律答问》。

    《法律答问》。

    2《大戴礼记·本命》。

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